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  • 姓名 : 驰东法律团队
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工程施工合同,挂靠合同纠纷案件终审判决
作者:驰东法律团队来源:找法网日期:2019年09月11日

广州市中级人民法院

民事判决书

2019)粤01民终5604号

上诉人(原审被告):

湖南省X友建筑工程有限公司,住所地湖南省湘乡经济开发区。

法定代表人:X其,该公司总经理。

委托诉讼代理人:刘X扬,

广东诺X律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘X东,

广东诺X律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告):

南京X市政工程有限公司,住所地江苏省南京市江宁区。

法定代表人:白X强,该公司董事长。

委托诉讼代理人:赵X明,

江苏驰东律师事务所律师。

原审被告:

X汽贸集团股份有限公司,住所地河北省唐山市滦县火车站东一公里处。

法定代表人:庞X华。

原审第三人:X帆,男,****年**月**日出生,汉族,住江西省九江市永修县。

上诉人

湖南省X友建筑工程有限公司(以下简称湖南X友公司)因与被上诉人

南京X市政工程有限公司(以下简称南京X公司)及原审被告

X汽贸集团股份有限公司(以下简称X汽贸集团)、原审第三人X帆建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省广州市番禺区人民法院(2018)粤0113民初984号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

湖南X友公司上诉请求:撤销一审判决,驳回南京X公司全部诉讼请求。事实和理由:一、《工程挂靠施工及服务协议书》系南京X公司在工程完工后伪造形成,湖南X友公司从未与南京X公司签订该挂靠协议书,一审判决将该伪造的证据作为认定事实的依据明显不当。该挂靠协议书落款处签订时间、签订地点等内容均未填写,且无法定代表人、授权代表签字,落款处仅加盖公章。该挂靠协议书上加盖的

湖南省X友建筑工程有限公司”的公章并非湖南X友公司备案公章,湖南X友公司也从未同意南京X公司私刻该枚公章。南京X公司设立时间为2013年6月24日,而据《建设工程结算审核定单》显示,广州番禺一汽大众地下室拆除、加固、土方工程的开、竣工日期为2012年11月21日-2012年12月20日,即该工程直到竣工,南京X公司尚未成立,根本不可能出现南京X公司与湖南X友公司签订该挂靠协议书承包涉案工程后施工的情况,该挂靠协议书明显是事后伪造。该挂靠协议书约定按工程总价的7%向湖南X友公司支付税金、管理费,湖南X友公司委派项目经理、财务总监、质量总监和安全总监等,费用由南京X公司承担,但南京X公司并未提供证据证明其履行该约定。该挂靠协议书约定湖南X友公司向南京X公司提供承接该工程项目或招投标所需的资质证件。如果该协议签订在发包方X汽贸集团与湖南X友公司签订《建筑工程施工合同》之前(2012年8月),南京X公司尚未成立根本不可能有公章。如果是之后,工程早已承接且已施工,无需湖南X友公司再提供相关资质和证照。且一审中湖南X友公司提供的相关证据证明南京X公司具有相应建筑资质,其挂靠湖南X友公司并借用资质承接涉案工程的做法有违常理。二、该挂靠协议书上所盖湖南X友公司印章系南京X公司私刻,即便法院认定可能构成表见代理,但就两公司而言,南京X公司并非善意的交易方,依法不产生表见代理的后果。各方均确认该挂靠协议书上所盖印章与湖南X友公司备案公章不同,且没有任何证据证明湖南X友公司向南京X公司提供了涉案假公章或授权南京X公司刻制公章用于涉案工程项目。一审判决以工程项目中常需要刻制项目公章为由认可该印章的效力,明显缺乏依据。从常理分析,《挂靠协议书》的签订时间应当在工程施工前,尚未到另行刻制项目公章的环节,且往往项目公章仅用于实际施工人与第三方交易(比如对外采购材料、工程签证等),不可能用于挂靠协议中。三、南京X公司仅为涉诉工程中部分工程的实际施工人,一审判决认定南京X公司为全部涉诉工程的实际施工人,缺乏证据支持。发包方X公司、承包方湖南X友公司均不认可南京X公司是涉案工程的实际施工人,涉案工程开始施工时南京X公司尚未成立,南京X公司主张其是涉案全部工程的实际施工人,明显不符合常理。南京X公司一审中并未提交与涉案工程项目有关的图纸、采购合同、现场签证单、工资表等证明其实际施工的证据,也未提交其向湖南X友公司支付管理费、要求湖南X友公司配合结算、出具发票等证据。南京X公司提供的《委托付款说明书》为复印件,三份《建设工程结算审核定单》中前一份所盖湖南X友公司印章明显与后两份不同,故仅凭该部分证据不足以认定涉案工程全部由其施工。四、发包方X汽贸集团明确X帆是涉案工程的负责人,其是与X帆沟通联系的。承包方湖南X友公司与X帆均确认X帆是实际承包方,并提交了X帆与湖南X友公司签订的《项目施工经营合同》,主张X帆挂靠湖南X友公司承接了涉案工程。《建设工程施工合同书》及三份《建设工程结算审核定单》上均有X帆的签名,上述证据能够相互印证,足以证实X帆是涉案工程的实际承包人,有权收取涉案工程款。南京X公司主张X帆为居间人,既不能提交证据证明其向X帆支付了居间费,也不能合理解释X帆作为项目负责人在《建设工程施工合同书》及结算单上签名等事实,该项主张明显不能成立。同时,X帆主张其为涉案工程的实际承包人,并分包部分工程给南京X公司施工,与现有证据反映的事实及各方的陈述基本吻合,具有更高的可信度。X帆与南京X公司是直接的合同关系,对于X帆收取的款项,南京X公司应当与X帆结算并向其主张权利。一审判决已查明X帆实际收取了剩余的160多万元工程款,在湖南X友公司未收到该笔款项的情况下,仍判决湖南X友公司承担还款责任,对湖南X友公司明显不公平。五、据X帆陈述,三份《建设工程结算审核定单》中包含的培训中心地下室拆除等工程不属于三份《建设工程施工合同书》范围之内,系X帆单独施工完成。因未签订书面承包合同,故在涉案工程中一并结算,该部分工程款与南京X公司无关,应从本案工程款中剔除。

南京X公司辩称,一、南京X公司不存在伪造《挂靠协议书》行为,南京X公司系涉案工程实际施工人证据确实、充分。涉案工程系通过X帆居间介绍,最初南京X公司系以福建省亿鑫

建设工程有限公司,后来为了备案方便,根据X汽贸集团的指示,以湖南X友公司名义挂靠施工。南京X公司成立主要为了该涉案工程服务,虽然广州番禺一汽大众地下室、加固、土方工程结算单载明的竣工时间为2012年12月20日,但实际工程竣工时间在此之后。根据以湖南X友公司名义于2014年1月20日向X汽贸集团、

广州X一众汽车销售服务有限公司出具的《付款委托书》可以确认涉案工程均未完成竣工,且尚处于支付进度款阶段,同时该《付款委托书》明确载明将涉案进度款5167383元支付至施工单位南京X公司账户。该《付款委托书》有湖南X友公司、南京X公司、X汽贸集团以及案外人

广州X一众汽车销售服务有限公司盖章。该《付款委托书》原件已经出具给X汽贸集团及

广州X一众汽车销售服务有限公司,否则X汽贸集团不可能向南京X公司付款。南京X公司亦已经收到该进度款,X汽贸集团在一审庭审中也予以确认。涉案三个工程的结算时间均在南京X公司成立之后,涉案挂靠协议系在工程竣工以后通过X帆进行补签,最初的目的就是为了防止结算后因工程款支付问题发生法律纠纷。因此湖南X友公司认为工程开竣工时公司尚未成立,故不可能签订该协议的主张是不成立的,据此认为南京X公司伪造协议没有事实依据。南京X公司有涉案的绝大部分工程资料原件,如果以湖南X友公司的主张,其工程系转包给X帆,湖南X友公司应当提供转包协议予以证明。同时湖南X友公司在一审中主张X帆向其支付过管理费,湖南X友公司也未提供证据予以证明。退一步讲,如果工程系X帆分包给南京X公司,那么南京X公司也不可能持有湖南X友公司与X汽贸集团签订的施工合同原件。一审庭审中,X汽贸集团认可南京X公司提交的三份《建设工程施工合同》的真实性,X帆亦认可上述合同以及《建设工程结算审核订单》,只是X帆否认公章的真实性。同时X帆对《付款委托书》并未提出异议,其认为仅有部分钱款委托南京X公司代收。而《付款委托书》明确载明南京X公司为施工单位,涉案进度款5167383元不经过湖南X友公司账户。根据该《付款委托书》即可直接证明南京X公司系涉案工程实际施工人,结合其他证据可以看出湖南X友公司在涉案工程中未提供任何实质施工或管理,仅以其名义承接工程并以其名义结算,湖南X友公司并无相关证据证明X帆系本案实际施工人。二、根据南京X公司在一审庭审中提供的涉案三项工程的证据,足以证明涉案工程均为南京X公司施工。三项工程总造价为11294407元,而南京X公司实际收到9625667元,且涉案三项工程款的支付非单独支付,而是综合一起支付。如湖南X友公司认为南京X公司仅实际施工部分工程,那么X汽贸集团支付工程款时应当予以区分,或者X帆亦应要求区分。再退一步讲,X帆或湖南X友公司认为其施工了部分工程,应当提供相应证据予以证明。三、南京X公司当时是由股东李先民和另外一个股东实际投资本案工程,后来成立南京X公司。

X汽贸集团、X帆未作陈述,亦未到庭。

南京X公司向一审法院起诉请求:1、X汽贸集团向南京X公司支付尚欠工程款1668749元及相应利息83437.45元(利息按

中国人民银行同期贷款利率计算,自2016年10月1日起暂计2017年12月31日,实际应计算至实际清偿之日止);2、湖南X友公司对X汽贸集团尚欠工程款承担连带责任。

一审法院查明事实:2012年8月16日,X汽贸集团(发包人)和湖南X友公司(承包人)就番禺一汽大众4S店工程签订《建设工程施工合同》,开工日期为2012年8月19日,竣工日期为2012年12月31日,实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为5374800元。工程指定X帆为项目经理,其亦作为湖南X友公司的委托代理人于落款处签名,湖南X友公司于承包人处加盖公章。2013年2月4日,X汽贸集团(发包人)和湖南X友公司(承包人)就番禺一汽大众地下室拆除、土方运输、回填工程签订《建设工程施工合同》,开工日期为2012年11月21日,竣工日期为2012年12月20日,实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为100万元。工程指定X帆为项目经理,其亦作为湖南X友公司的委托代理人于落款处签名,湖南X友公司于承包人处加盖公章。同日,X汽贸集团(发包人)和湖南X友公司(承包人)就番禺一汽大众外网工程签订《建设工程施工合同》,开工日期为2012年11月21日,竣工日期为2012年12月20日,实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为22万元。工程指定X帆为项目经理,其亦作为湖南X友公司的委托代理人于落款处签名,湖南X友公司于承包人处加盖公章。

一审诉讼中,湖南X友公司、南京X公司和X汽贸集团均确认本案工程包括三个工程:广州番禺一汽大众4S店工程、番禺一汽大众外网工程以及广州番禺一汽大众地下室拆除、加固土方运输、回填工程(分别简称4S店工程、外网工程和地下室工程,统称涉讼工程)。此外,湖南X友公司陈述其曾向X帆提供过三份《建设工程施工合同》的原件,至于为何有两份原件会在南京X公司处,其不清楚。各方当事人对于以下问题存在较大争议:

一、关于涉讼工程实际施工人的问题。

南京X公司主张认为涉讼工程的发包人是X汽贸集团,而其为实际施工人,其与X汽贸集团、湖南X友公司此前并不相识,是通过居间人X帆介绍实际承接的涉讼工程。由于南京X公司没有施工资质,其本准备挂靠福建亿鑫公司的名义进行施工,且在事实上缴纳了10万元的保证金。后由于涉讼工程所在的土地在行政登记中原备案单位为湖南X友公司,故为了方便备案,X汽贸集团指定要求南京X公司挂靠湖南X友公司并以其名义进行施工。南京X公司与湖南X友公司协商了两个月后,补签了三份《建设工程施工合同》。为此,X汽贸集团根据南京X公司的申请,同意另外补偿其10万元的保证金损失,届时在工程结算时一并支付。南京X公司向X帆支付的居间费用为涉讼工程标的5.5%,涉讼工程均由南京X公司实际垫资,X汽贸集团除了第一笔工程进度款80万元是经过湖南X友公司账户转付外,其余的绝大多数工程款均直接支付到南京X公司的账户。此外,南京X公司向湖南X友公司支付了7%的管理费和税费,但是由于湖南X友公司有多起诉讼并且被纳入被执行人名单,故要求南京X公司将管理费通过朱月明的账户向湖南X友公司广州分公司的负责人吴湘生的个人账号支付的。因此,南京X公司与湖南X友公司之间存在挂靠关系,而南京X公司是涉讼工程的实际施工人。为证明其上述主张,南京X公司提交了以下证据予以证实:1、《工程挂靠施工及服务协议书》(原件),载明甲方和管理方为湖南X友公司,乙方和施工方为南京X公司,就乙方挂靠甲方企业资质证件从事经营管理活动事宜达成一致协议:挂靠协议有效期为涉讼工程开工至该工程结算完成及支付全部工程款截止;协议有效范围为涉讼工程;乙方应按工程总价的7%比例向甲方支付该工程的税金和管理费。该协议无签订时间,仅加盖公章,但湖南X友公司所加盖之公章与《建设工程施工合同》后加盖之公章不一致,南京X公司主张该协议是X帆拿走盖章的,由于X帆与湖南X友公司关系比较好,最后也是由X帆以项目负责人的名义签订《建设工程施工合同》。湖南X友公司质证认为对《工程挂靠施工及服务协议书》的真实性、合法性、关联性不予确认,该协议落款处加盖的甲方公章并非是其备案公章,其从未和南京X公司签订过该份协议,双方不存在挂靠关系。南京X公司回应称通过当庭比对,公章确实存在差异,但对于建筑公司来说,可能存在其他的印章,即便公章一致性出现差异,但其发挥的效力应该与备案印章是一致的。2、湖南X友公司于2014年1月20日向X汽贸集团及其子公司

广州X一众汽车销售服务有限公司出具的《付款委托书》(复印件),载明涉讼工程已经进入进度款支付阶段,合计5167383元,根据施工单位要求,其特委托X汽贸集团将上述工程进度款直接支付给施工单位,不经过湖南X友公司账户,由此发生的任何事情与X汽贸集团无关。施工单位为南京X公司,并附有开户银行和公司账号的信息。该委托书加盖有湖南X友公司的公章及X汽贸集团和

广州X一众汽车销售服务有限公司的公章。X汽贸集团认为南京X公司没有提供委托书的原件,其对真实性不予确认,但又确认《付款委托书》中载明的5167383元其已经按照湖南X友公司的要求向南京X公司支付完毕。湖南X友公司亦因为南京X公司未提供原件对于《付款委托书》的真实性、合法性、关联性不予确认,其主张经与X帆沟通,X帆有委托南京X公司代收部分款项;然而X汽贸集团确认转账给南京X公司的总金额为5841921元,与《付款委托书》上载明的数额不一致。3、2014年12月12日出具给X汽贸集团的《关于重交挂靠费用的情况说明》(复印件),载明其与

福建省亿鑫建设有限公司签订了挂靠意向书并支付了保证金10万元,后由于现场特殊情况,为了工程的顺利进行,X汽贸集团要求沿用以前的施工公司即湖南X友公司的名称报建,最终达成协议。但由于保证金无法退回,请求给予此款项的补偿。李春和陈希军于2014年12月24日签名并书写“情况属实,同意补偿,报领导批字。”X汽贸集团对于上述说明的真实性、合法性、关联性均不予确认,认为其形式为复印件,也无法考察签名的真实性。湖南X友公司对于上述说明的真实性、合法性、关联性亦不予确认,认为与涉讼工程无关。4、账户名称为南京X公司的银行流水记录(照片打印件),载明X汽贸集团通过

广州X一众汽车销售服务有限公司分别于2014年1月27日、2014年1月28日、2014年11月7日和2017年1月26日向南京X公司支付150万元、2975840元、361663元和1004418元,共计5841921元。X汽贸集团对上述款项的支付予以确认。湖南X友公司对于上述证据的真实性、合法性予以确认,但认为整个工程的实际施工人为X帆,是X帆委托南京X公司代收款项。

湖南X友公司抗辩认为涉讼工程实际上是由X帆挂靠其公司资质承接并施工的,涉讼工程的实际施工人、实际负责人为X帆。为证明其上述主张,湖南X友公司提交了以下证据予以证实:1、X帆出具的《情况说明》,载明其曾负责X汽贸集团及其关联公司多个工程项目的施工,X汽贸集团认可其施工经验和能力。2012年其以湖南X友公司名义与X汽贸集团签订三份《建设工程施工合同》,将涉讼工程交由湖南X友公司施工,其作为湖南X友公司签约代表与项目经理参与了三份合同的签订及实际施工过程。施工期间,其将部分工程转包给了南京X公司,湖南X友公司和南京X公司不存在挂靠关系。X汽贸集团和湖南X友公司及X帆之间的工程款已基本结清,其转包给南京X公司的工程已足额支付工程款。2、2013年3月3日湖南X友公司和X帆签订的《项目施工经营合同》,载明经X汽贸集团指定X帆成为涉讼工程的实际施工方,施工支出的全部费用均由X帆自行承担;X帆按工程金额的7%向湖南X友公司支付税费,湖南X友公司承担在收到进度款的管理服务及税务票款后的7个工作日向X帆提供相应工程发票;湖南X友公司应向X帆提供该施工项目部印章一枚,以便该项目技术资料和安全资料的盖签。湖南X友公司主张该协议是与X帆补签的,所以晚于《建设工程施工合同》的签订时间。南京X公司质证认为对于《情况说明》的真实性、关联性均不予确认,无法确认为X帆的真实签名,且湖南X友公司未能提交其向X帆支付相应工程款的证据;对于《项目施工经营合同》的真实性、合法性、关联性均不予认可,该合同是2013年3月3日签订,晚于《建设工程施工合同》的签订,不符合常理;除了第一笔80万元工程款外,湖南X友公司均直接向南京X公司支付工程款项,如果该涉讼工程系X帆承包,工程款应当支付给X帆,且事实上南京X公司与X帆不存在任何转包或者分包的关系。X汽贸集团对于X帆出具的《情况说明》真实性无异议,其针对涉讼工程项目确实与X帆进行联系,但对于内容其无法确认,因X帆与湖南X友公司之间的关系其不清楚;此外,由于X汽贸集团并非《项目施工经营合同》的当事人,对于该份证据其不予质证。

对于涉讼工程的实际施工人问题,X汽贸集团认为其并未与南京X公司签订任何施工合同,涉讼工程的施工单位是湖南X友公司,X帆是湖南X友公司的委托代理人,也是涉讼工程的负责人,其是与X帆联系及沟通的。

二、关于涉讼工程的总工程款的数额问题。

南京X公司主张认为涉讼工程的总工程款为11294416元。X帆作为居间人有两项义务,除了负责居间介绍业务外,就是协调各方关系。由于X帆与湖南X友公司熟悉,南京X公司与湖南X友公司的往来结算均是由X帆配合处理,再由其与南京X公司的工作人员朱月明进行交接,因此与X汽贸集团进行书面结算时,所有的签字盖章均需X帆协助。为证明其上述主张,南京X公司提交了3份涉讼工程的《建设工程结算审核定单》,其中地下室工程的定单为复印件,审定金额为1222803元,审核单位和建设单位并未加盖公章,施工单位一栏由X帆签名并加盖湖南X友公司公章;外网工程的定单为原件,审定金额为1311576元,X汽贸集团于审核单位一栏加盖公章,

广州X一众汽车销售服务有限公司于建设单位一栏加盖公章,施工单位一栏由X帆签名并加盖湖南X友公司公章;4S店工程定单为原件,审定金额为8760037元,X汽贸集团于审核单位一栏加盖公章,

广州X一众汽车销售服务有限公司于建设单位一栏加盖公章,施工单位一栏由X帆签名并加盖湖南X友公司公章。X汽贸集团质证认为对于上述证据的真实性无异议,亦确认涉讼工程的总工程款为11294416元,其按照审定金额付款,还剩余8178元并未履行,但根据双方签订的协议约定,剩余款项在下一次抵车时一并结算。湖南X友公司对于两份外网工程和4S店工程有原件的《建设工程结算审核定单》中X汽贸集团的盖章的真实性予以确认,但对于其自身公章的真实性不予确认,主张不清楚两个工程的结算情况;但确认地下室工程的审核定单复印件的结算金额是1222803元。

三、关于涉讼工程的工程款的支付情况。

南京X公司主张其共计收到工程款为9625667元,除了第一笔进度款80万元、2017年7月10日的抵车协议2918175元以及2017年8月25日的抵车券65578元之外,其余的绝大部分工程款均是由X汽贸集团的账户直接支付至南京X公司账户的。X汽贸集团则明确主张其通过四种方式向湖南X友公司支付工程款,仅剩8175元未支付,且其同意支付。1、通过转账的方式分4次向南京X公司支付工程款5841921元,南京X公司确认其收到了该款项。2、通过

广州X一众汽车销售服务有限公司向湖南X友公司转账支付80万元的地下室工程的工程款,南京X公司亦确认收到了该笔工程款。3、向湖南X友公司赠送抵车券,购买车辆可以抵款,分别为268740元和65578元。为证明其上述主张,X汽贸集团提交了《X集团抵车代金券登记表》和湖南X友公司出具的《抵车券领取委托书》予以证明,其中《X集团抵车代金券登记表》载明2014年6月16日由他人代X帆领取了268740元代金券,湖南X友公司确认收到了该代金券,南京X公司则表示其并未授权X帆代为领取;《抵车券领取委托书》载明湖南X友公司于2017年8月25日委托李先民领取涉讼工程当中的外网工程的抵车券65578元,南京X公司确认李先明是其负责人,该抵车券已经领取,但湖南X友公司认为该委托书上的公章并非其公司的公章,对于真实性不予确认。4、X汽贸集团和湖南X友公司分别于2016年12月4日和2017年7月10日签订的《以车抵工程款协议》,金额分别是140万元和291万元,其中2016年12月4日签订的协议X帆作为湖南X友公司的代表人于协议落款处签名,2017年7月10日协议约定湖南X友公司需从X汽贸集团下属公司处以工程款抵车5台,共计291万元。南京X公司仅确认2017年7月10日签订的协议,确认收到了相应的车辆;而湖南X友公司仅确认2016年12月4日签订的协议,认为2017年7月10日签订的协议所加盖的湖南X友公司公章并非其备案公章,不确认291万元车款抵工程款。

对于工程款问题,湖南X友公司抗辩认为南京X公司提交的部分文件加盖的并非是其公司的备案公章,即使X帆与南京X公司之间存在分包关系,也不应由其支付工程款;湖南X友公司知悉2016年12月4日的抵车协议,但是没有领取相关车辆和抵车券;湖南X友公司确认X帆向其支付过管理费。

虽然X帆并未到庭参加诉讼,为查明本案事实,一审法院当庭拨打湖南X友公司和南京X公司均确认的X帆的电话号码137××××5000,与X帆取得联系。X帆表示其与X汽贸集团有合作关系,承接过其七八个工程,其以湖南X友公司的名义承接了涉讼工程后,将其中一部分工程(大概500万元左右)分包给了南京X公司(主体工程外加部分外网工程),但双方之间的工程款已经结清;其确认3份《建设工程施工合同》和3份《建设工程结算审核订单》都是其签名的,除了地下室工程的审核订单(复印件)之外,其他两份所盖的湖南X友公司的公章均非备案的公章;对于南京X公司提交的《付款委托书》真实性并未提出异议,只是表示仅有部分款项委托南京X公司代为收款;对于《关于重交挂靠费用的情况说明》(复印件)真实性予以确认,X汽贸集团补偿X帆10万元的挂靠费,但计入了南京X公司的工程款中,因为南京X公司分包了部分涉讼工程;对于南京X公司的银行流水记录真实性确认,但认为其仅分包了一部分工程,却多收取了工程款。此后,一审法院询问X帆和南京X公司有无结算工程款时,X帆表示由于南京X公司避而不见,双方并未结算;但X帆表示其与X汽贸集团之间已经结算完毕,依据就是南京X公司提交的3份《建设工程结算审核订单》,X汽贸集团亦已全部支付工程款;其亦向湖南X友公司支付了管理费,包括曾给予湖南X友公司一辆车。

一审法院认为,本案的争议焦点问题在于涉讼工程的实际施工人的问题。第一,由于建设工程项目存在独立性和流动性的特征,同时每一个工程项目均需要在一定职权范围内代表企业与相关方之间发生业务往来或进行信息沟通,这就需要刻制项目部公章或技术资料专用章等印章实施相关的行为。因此,建筑企业在合同签订、财务管理、项目施工以及工程结算等方面使用的公章并非一定是经过公安部门批准并刻制备案的行政公章。根据湖南X友公司提交的其与X帆签订的《项目施工经营合同》显示,湖南X友公司亦承诺向X帆提供该施工项目部印章一枚,以便该项目技术资料和安全资料的盖签,即涉讼工程中在事实应当有一枚专用章。本案中,湖南X友公司和X帆均抗辩认为X帆为涉讼工程的实际施工人,认为南京X公司提交的部分证据资料中加盖的公章非其经备案的行政公章,但是并未提交相应的证据证明湖南X友公司提供给X帆使用的施工项目部印章的样式,明显有违常理。第二,X帆确认3份《建设工程施工合同》和3份《建设工程结算审核定单》均是其亲笔签名的同时,但又否认外网工程和4S店工程的《建设工程结算审核定单》中加盖的湖南X友公司公章的真实性。X汽贸集团作为发包人对于3份《建设工程结算审核定单》的真实性均予以确认,且南京X公司持有其中外网工程和4S工程的2份《建设工程结算审核定单》的原件,X帆作为湖南X友公司的委托代理人及项目经理,其签署了3份《建设工程施工合同》,但是对于其上加盖的公章的真实性却予以否认,但又无法作出合理的解释。第三,虽然《付款委托书》为复印件,但是X帆对于其真实性并未提出异议,只是认为仅有部分款项是委托南京X公司代为收款,而该委托书明确载明湖南X友公司委托X汽贸集团将5167383元工程进度款直接支付给施工单位,不经过湖南X友公司账户,施工单位为南京X公司。即X帆作为南京X公司的委托代理人,其亦确认南京X公司为施工单位。第四,湖南X友公司主张认为涉讼工程的实际施工人为X帆,X帆挂靠其公司承接的涉讼工程且确认X帆向其支付过管理费,其向X帆支付了相应工程款,但是均未提交相应的证据予以证明。第五,X帆抗辩其挂靠湖南X友公司承接涉讼工程,但仅将部分工程分包给了南京X公司施工,亦未提交相应的证据予以证明。第六,X帆对于南京X公司提交的《关于重交挂靠费用的情况说明》(复印件)真实性予以确认,诚如其所言,10万元的挂靠费是X汽贸集团补偿其的,那么作为第三人的南京X公司却持有其与X汽贸集团之间的该份《关于重交挂靠费用的情况说明》复印件,明显有违常理。第七,湖南X友公司于一审庭审中确认其曾向X帆提供过《建设工程施工合同》的原件,而南京X公司于本案中提交的3份《建设工程施工合同》即为原件,如X帆认为其仅是将其中的部分工程分包给南京X公司,那么其将涉讼工程的3份《建设工程施工合同》均交由南京X公司,亦明显不符合常情。综上,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在”的规定,结合一审庭审中双方的诉辩及举证情况,一审法院认为南京X公司主张其为涉讼工程的实际施工人,其经X帆介绍以湖南X友公司名义承接涉讼工程的诉讼主张,存在具有高度可能性,一审法院予以合理采信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”南京X公司作为不具备建设工程施工资质的实际施工人,其借用湖南X友公司的名义(X帆作为湖南X友公司的代理人)就涉讼工程与X汽贸集团签订的3份《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定,应当确认为无效合同。合同虽然无效,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,故南京X公司亦可参照合同约定请求X汽贸集团支付工程款。

关于剩余工程款的数额问题。南京X公司和X汽贸集团均确认涉讼工程的总工程款为11294416元,一审法院对此予以确认。南京X公司主张其共收到工程款为9625667元,包括2017年7月10日的抵车协议车款291万元和2017年8月25日的抵车券65578元;而湖南X友公司确认收到2014年6月16日由他人代X帆领取的268740元抵车代金券,且确认2016年12月4日X帆签订的《以车抵工程款协议》,抵扣金额是140万元,因此X汽贸集团共向南京X公司和湖南X友公司支付的工程款为11294407元(9625667元+268740元+140万元),X汽贸集团尚欠工程款的数额为9元(11294416元-11294407元)。X汽贸集团自认其尚未支付的工程款的余款为8175元,为其对自身权利的自由处分,一审法院予以准许,故X汽贸集团应当向南京X公司支付剩余工程款8175元。如前文所述,南京X公司挂靠湖南X友公司承接涉讼工程并实际进行施工,X汽贸集团共向南京X公司和湖南X友公司支付的工程款为11294407元,而南京X公司主张其共收到工程款为9625667元,故剩余1660574元(11294416元-9625667元-8175元)应由湖南X友公司承担。至于湖南X友公司和X帆之间的款项的收取问题,为其内部关系,本案不作处理。

至于南京X公司要求X汽贸集团和湖南X友公司自2016年10月1日起支付拖欠工程款的利息问题,鉴于《建设工程施工合同》为无效合同,而双方对此并未作出明确约定,故对于上述利息的起计时间,理据不足,一审法院不予支持。然而,湖南X友公司和X汽贸集团拖欠涉讼工程的工程款确实在事实上造成了南京X公司存在上述款项的利息损失,故根据公平、等价有偿原则,一审法院酌定X汽贸集团和湖南X友公司分别以8175元和1660574元为本金,按照

中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率的标准自起诉之日(2018年1月23日)起向南京X公司支付利息至实际付清之日止。

综上所述,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定,判决:一、X汽贸集团应当于该判决发生法律效力之日起七日内向南京X公司支付拖欠的工程款8175元及利息(利息以8175元为本金,自2018年1月23日起按照

中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的标准计至实际清偿之日止);二、湖南X友公司应当于该判决发生法律效力之日起七日内向南京X公司支付拖欠的工程款1660574元及利息(利息以1660574元为本金,自2018年1月23日起按照

中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的标准计至实际清偿之日止);三、驳回南京X公司的其余全部诉讼请求。案件受理费20570元,由X汽贸集团负担101元,湖南X友公司负担20469元。

广州X一众汽车销售服务有限公司向湖南X友公司支付“番禺一汽大众地下室拆除、土方运输、回填工程”的工程款422803元的发票联,拟证明该工程款的管理费及税费按7%计算为29596.21元,南京X公司的现场负责人朱月明转账支付该管理费及税费29596元给吴湘生;3、上述银行账户于****年**月**日出生消费329590.48元的查询记录,拟证明朱月明与吴湘生指派的财务人员到广州钟村地税局开票刷卡支付的税费。湖南X友公司对上述证据的意见为:确认上述证据1的真实性、合法性,但其反映的80万元的支付方、收款方均不是本案当事人,与本案无关,故不确认该证据的关联性;不确认上述证据2、3的真实性、合法性、关联性,其中两张银行账户查询记录均未加盖银行公章且均未显示打款账户名称和收款账户名称、账号等信息,发票联系复印件且非湖南X友公司保管,客观上无法核对。经审查,上述证据1中的南京X公司登记信息的真实性、合法性湖南X友公司予以确认,且该登记信息与本案有关,故本院予以采纳;上述证据1中的其他证据涉及案外人且该等案外人没有到庭,故不足以证明其反映的80万元系湖南X友公司付给南京X公司的涉案工程款,本院不予采纳;上述证据2、3中的银行账户查询记录均无加盖银行印章且未显示付款人及收款人的名称,其真实性、合法性、关联性无法确认;上述证据2中的发票联系没有原件核对的复印件,无法确认其真实性,故本院对上述证据2、3均不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定,本院对湖南X友公司是否应当向南京X公司承担支付工程欠款民事责任的争议问题进行审查。南京X公司持有涉讼工程的三份《建设工程施工合同》的原件及涉讼工程中的4S店工程和外网工程的《建设工程结算审核定单》的原件,X汽贸集团向南京X公司支付涉讼工程价款,X汽贸集团以汽车抵偿南京X公司的涉讼工程价款,南京X公司的股东李先民领取X汽贸集团发放的用于抵偿涉讼工程价款的抵车券,X帆所作的其将涉讼工程的一部分分包给南京X公司的陈述等事实和证据,能够相互印证,证明南京X公司系涉讼工程的实际施工人的事实。该事实再结合湖南X友公司与南京X公司签订的《工程挂靠施工及服务协议书》,湖南X友公司与X帆之间关于湖南X友公司向X帆提供涉讼工程的施工项目部印章的约定,及湖南X友公司与X汽贸集团签订涉讼工程施工合同等证据,能够证明南京X公司借用湖南X友公司的施工资质即挂靠湖南X友公司承接涉讼工程的事实具有高度可能性,依法应当认定该事实存在。一审法院对该事实的认定,理据充分,符合逻辑,本院予以认同。湖南X友公司认为南京X公司不是涉讼工程的实际施工人,其与南京X公司之间不存在挂靠关系的上诉理由,依据不足,本院不予采纳。湖南X友公司提出X帆已实际收取了剩余的160多万元工程款的上诉主张,没有证据证明,本院不予采信。且湖南X友公司与X帆之间的款项结算问题属于另一法律关系,一审法院在本案不作处理,并无不当。湖南X友公司提出涉案《建设工程结算审核定单》中的部分工程项目不属于涉讼工程施工合同的范围,应从本案工程款中剔除的上诉主张,没有证据证明,且与事实不符,本院不予支持。

综上所述,湖南X友公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费20469元,由上诉人

湖南省X友建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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